En algún momento coincidieron en la Universidad de Chicago Antonin Scalia y Richard Posner. El primero, fallecido ya, revolucionó la aplicación del derecho con su enfoque textualista y originalista; atenerse a lo escrito en la ley y, en particular, al sentido y propósito original de la Constitución; Posner, fallecido esta semana, fue el maestro de la aplicación del método económico al derecho. Un juez con mente de economista. No se trataba, en su caso, de aplicar principios inconmovibles, sino de una postura pragmática, casi utilitarista: medir el bienestar. Scalia llegó a ser juez de la Corte Suprema, Posner (nombrado por Reagan) juez de apelación del Séptimo Circuito, el anterior, y su amistad inicial se enfrió con los años, cuando Posner expresó demasiado claramente su rechazo a la obra de Scalia.
Posner ha recibido estos días el elogio unánime. Se va un jurista genial que cambió la forma de aplicar la ley. Sus padres eran «limousine radicals» de Nueva York, según su propia descripción, y él huyó de dogmatismos llevando al derecho la teoría de la elección racional. El individuo busca su propio interés. Este enfoque subraya la importancia de los incentivos, cómo se ven afectados por las políticas, y emplea el análisis coste-beneficio para medir el efecto agregado. ¿Llevar el homo economicus al derecho? No es una simplificación de lo humano. No es que siempre seamos racionales, pero es buen criterio considerar que lo somos.
Con este enfoque revolucionó campos del derecho. En el ámbito antitrust, algunos creen que paradójicamente acabó beneficiando a las grandes corporaciones y, por supuesto, se considera que su pensamiento ayudó a expansionar lo judicial. El juez se hacía un poco legislador.
Un ejemplo conocido es su postura con el matrimonio homosexual. Una sentencia de Posner fue importante para su aceptación, pero había evolucionado al respecto.
No hacía falta ser un jurista, ni siquiera tener interés en ello para leer a Posner. En la época del furor de los blogs, abrió uno con el economista y premio Nobel Gary Becker. Allí despachaban al alimón, con un breve ensayo seguido de una apostilla, un aspecto de actualidad bajo el principio de la elección racional. Muchas de esas entradas se reunieron en un libro posterior y resulta fascinante leer a Posner aplicar el análisis racional a cualquier cosa. La forma en que, por ejemplo, rechaza la poligamia no por una convicción personal sino tras ir desgranando sus costes sociales con deliciosa finura. La frialdad de su inteligencia al valorar aspectos diversos de la realidad humana bajo el método del coste-beneficio resulta casi cómica.
En ese pequeño ensayito puede leerse el análisis posneriano del matrimonio homosexual justo después de aprobarlo España. Personalmente, no tenía mayor problema en su legalización, pero, por supuesto, no se trataba de una cuestión de principios. Los beneficios de la medida, evitar, por ejemplo, el testamento en una herencia, no eran lo suficientemente grandes para ignorar el coste de la fuerte reacción contraria. El argumento de la discriminación, que habría sido definitivo, no lo estimaba importante porque, decía, los homosexuales podían acogerse a formas de unión civil. Todo el problema, veía él, estaba en la denominación de «matrimonio». En ese punto, recomendaba dejar el matrimonio para lo ceremonial, ritual o religioso y generalizar para todo el mundo, heteros o no, una unión puramente contractual. Para ello, se apoyaba en la variada historia cultural de la figura. Podían firmarse contratos conyugales con límite de tiempo, como en Irán. Pero, en resumidas cuentas, en ese momento, recomendaba no levantar la prohibición al matrimonio gay, y que fueran estados individuales, o países como España, los que sirvieran de laboratorio. Unos años después, en 2012, en el mismo blog, consideraba que los costes sociales ya no merecían ser tenidos en cuenta. Con su análisis, en menos de una década había cambiado de opinión. Nada era inmutable.
A cambio, hay que apreciar que las posturas de Posner no eran ideológicas. En materia de inmigración se manifestó contrario a la extensión del «ius soli». Era el caso de una inmigrante ilegal que había tenido dos hijas en Estados Unidos y cuyo retorno a África podía ser peligroso para sus hijas y ella misma. Posner señaló que la legislación estadounidense planteaba uno incentivos perversos, pues premiaba al ilegal.
Es inevitable advertir los riesgos de su pensamiento jurídico; también sus logros y ventajas y, por supuesto, sobre todo, su variada y elegante expresión. Su pragmatismo, incluso si no pudiera sujetarse, es admirable. Si somos sinceros, ese método suyo, la estimación agregada de los beneficios y costes de las cosas, es la forma en que pensamos intuitivamente, o sea, buenamente, cuando no nos sentimos fuertes (y rara vez lo somos) para aplicar un principio.
