Soy consciente de que sostener que el instituto de la amnistía es abiertamente incompatible con el orden constitucional no va generar la más mínima zozobra entre los diputados socialistas que en cuestión de pocos días habrán de reemplazar su oposición de tantos años y su silencio de tantos meses por un sonoro taconazo en primer tiempo de saludo, y cuya principal preocupación en estos momentos es no quedarse atrás en la reñida competencia por ver quien adula más y mejor a su secretario general. Y admito que decirlo probablemente suscite entre el generalato del nacionalismo catalán que se dispone a hacer explotar una mina bajo los cimientos de nuestro régimen constitucional un placer considerablemente mayor que el de ver a sus soldaditos de reemplazo librarse de penas en la mayor parte de los casos nimias y en contadas ocasiones cumplidas; y en las desmoralizadas tropas de Podemos, obsesionadas desde antes incluso de su conformación como partido con derribar el «Régimen del 78», una sonrisa de complacencia al haber dado, por fin, con el flanco más vulnerable de nuestra Constitución.
Pero aun así, toca decirlo, en la esperanza de que algún ciudadano decente siga pensando que dispensar del cumplimiento de las leyes —y no digamos, ignorar lo que dice la Ley de Leyes— resulta inaceptable en un Estado de Derecho, en el que los poderes públicos se declaran «sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Y es que amén de ser éticamente reprobable y políticamente indefendible la amnistía es intrínsecamente —esto es: con independencia de cuáles vayan a ser a la postre sus concretos perfiles y su preciso alcance— inconstitucional. Y no por una, sino por no menos de cinco razones.
Una: porque no se halla contemplada en el articulado de la Constitución. ¿Debería estarlo? Se ha argumentado que «derechos» como el aborto, la eutanasia, o el matrimonio entre personas del mismo sexo han sido regulados por el legislador y aceptados por el Tribunal Constitucional a pesar de no hallarse expresamente recogidos en la Constitución; pero —dejando aparte lo discutible de aplicar a esos casos ese término— aquí no estamos hablando de derechos de los ciudadanos, sino de atribuciones de los poderes públicos, por lo que toca recordar —con Aragón Reyes— que «a diferencia de la posición de los ciudadanos frente al ordenamiento jurídico, en cuanto que, al gozar del principio general de libertad, pueden hacer todo menos lo que el ordenamiento les prohíbe, los órganos públicos, que respecto del Derecho no parten de una situación de libertad, sino de sujeción, sólo pueden hacer aquello que el ordenamiento les permite». Y éste no es el caso.
Dos: porque, de hecho, el constituyente ya rechazó en 1978 la inclusión de la amnistía en la Constitución, en primera instancia al rechazar en la cámara baja una enmienda en la que se proponía la inclusión de la amnistía entre las facultades de las Cortes Generales; y en segunda instancia al prohibir explícitamente los indultos generales, prohibición a partir de la cual cabe concluir la inviabilidad de la amnistía por la simple razón de que no cabe argumentar que lo que es menos beneficioso para el reo (el indulto general) se haya declarado expresamente inconstitucional y que lo más beneficioso para él (la amnistía) pueda entenderse constitucional.
Tres: porque la amnistía atenta contra el principio de división de poderes, ya que priva al poder judicial de su facultad exclusiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que le encomienda el art. 117.3 CE. Y es que —de nuevo en palabras de Aragón— «el legislador no puede suplantar en esa función al poder judicial, ni menos aún considerar antijurídica la legislación en su día aplicada por los tribunales de justicia, borrando con carácter retroactivo un delito que estaba vigente cuando el poder judicial lo aplicó».
Cuatro: porque la amnistía atenta asimismo contra dos pilares fundamentales de nuestro sistema judicial como son el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de seguridad jurídica —la expectativa razonablemente fundada del ciudadano de cuál haya de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho—, atacado —según reconoce la STC 147/1986— desde el momento en que la amnistía «altera situaciones que han sido consagradas por sentencias judiciales firmes, provistas del valor de cosa juzgada».
Y cinco: porque esta concreta amnistía que se nos tiene preparada atenta contra el principio de igualdad y no discriminación por razón ideológica que consagra el art. 14 CE al afirmar que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Y es que si asumimos que la amnistía no deja impunes cualesquiera comportamientos ilícitos realizados durante un determinado lapso de tiempo, sino sólo aquellos que tuvieron por finalidad la reivindicación del derecho de autodeterminación de Cataluña —en términos más coloquiales: si castiga a quien quemó un contenedor en protesta por la subida del precio del pan, pero perdona a quien lo hizo en defensa (¡) del «derecho a decidir»; si pena a quien insultó a un independentista, pero libera a quien golpeó a un constitucionalista— está tratando de manera distinta a ciudadanos entre quienes no media más diferencia que la de sus opiniones políticas; e incluso de manera más condescendiente a quien profesa ideas intrínsecamente incompatibles con los fundamentos de nuestro orden político, que a quien lo secunda, o a quien le es indiferente.
De manera que sí: éticamente reprobable, políticamente indefendible, e inconstitucional por activa, por pasiva y por perifrástica.
Carlos Flores Juberías es catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia, y diputado al Congreso por VOX
