Frente a los argumentos que, desde los periódicos al uso del gobierno y los púlpitos universitarios de los nuevos sacerdotes de la inanidad y el filibusterismo jurídico, buscan retorcer la doctrina del Tribunal Constitucional el mismo TC allá por el año 1986 escribía en su sentencia 147/1986: «Como ya ha tenido ocasión de afirmar este Tribunal, la amnistía que se pone en práctica y se regula en ambas leyes es una operación jurídica que, fundamentándose en un ideal de justicia ( STC 63/1983) (EDJ 1983/63), pretende eliminar, en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa —en sentido amplio— que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político. Es una operación excepcional, propia del momento de consolidación de los nuevos valores a los que sirve, cuya finalidad unitaria no enmascara el hecho de que se pone en práctica recurriendo a una pluralidad de técnicas jurídicas que quedan unidas precisamente por la finalidad común».
La Constitución de 1978, que expresamente prohíbe los indultos generales, guarda absoluto silencio respecto a la amnistía. Por ello, el principal argumento utilizado por Sánchez y los separatistas es que la Constitución no prohíbe la amnistía y que por tanto las Cortes Generales son libres y soberanas para aprobar una ley habilitante.
Ello no es admisible porque en el ámbito del Derecho público español, como ha insistido la escuela clásica nacional con García de Enterría a la cabeza, rige la doctrina de la positive Bindung, o vinculación positiva de los poderes públicos a la legalidad, lo que significa que ningún poder del Estado, y menos en un Estado democrático de derecho, puede actuar legítimamente si antes una norma jurídica no le reconoce esa potestad con carácter previo y expreso.
La Constitución vigente recibe y consagra esta tesis de la vinculación positiva de los poderes públicos al principio de legalidad, y la forma de atribución de las parcelas de poder llamadas potestades públicas, en su artículo 9.1: «Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico»; principio que se reproduce en sede de la actividad de la Administración (103 CE), a la potestad reglamentaria (106 CE) y al Poder Judicial (117 CE). En consecuencia, la doctrina de la vinculación positiva del ejercicio del poder público a la legalidad, aun con el texto silente de la Constitución, impediría otorgar la amnistía que algunos exigen y otros intentan dar de espaldas al ordenamiento jurídico, generando una norma inconstitucional e impropia de un sistema democrático, como ya ha señalado Don Manuel Aragón Reyes, Magistrado emérito del TC. No insistiré en sus argumentos. Están en internet con una fácil búsqueda.
Añadiré que no es válida la invocación al principio de soberanía. La doctrina de la soberanía no supone un poder tiránico en que la mayoría o el juego de la suma de minorías pueda, sin más, adoptar legítimamente cualquier decisión. Existen tanto límites externos derivados del principio de legalidad como límites intrínsecos derivados tanto de la constitución histórica del sujeto soberano como del objeto de la declaración.
Así, por el objeto, aunque la Constitución no prohíba expresamente la esclavitud o la trata de niños, nadie en su sano juicio moral admitiría una ley aprobada por la mayoría de las Cortes, como tampoco sería legítima la Ley que declarase la inexistencia de Dios o la justicia de reabrir la “cheka” de la calle San Elías en Barcelona.
Por el sujeto, y en tanto que la soberanía compete a la Nación, es obvio que carece de legitimidad cualquier acto del sujeto soberano tendente a disolver, destruir, o romper la Nación. Dicho acto, cualquiera que sea su forma, deberá entenderse como una traición en sentido político y, en todo caso, un acto ilegítimo.
Hay que volver a insistir en que el sujeto político preexistente en nuestra Constitución es España, de quien se predica en el art. 1 su constitución como Estado social y democrático de Derecho, de modo que es la «indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles» el fundamento único y exclusivo de la Constitución, y no a la inversa. De lo que se desprende que todo aquello que tienda a dividir, disolver o romper la unidad de la nación es ilegítimo y por ello inaceptable en Derecho. Una Ley de amnistía que declarase que el delito más grave contra la Nación, sin duda cometido como fue declarado por sentencia firme del Tribunal Supremo, no existió, sería ilegítima por atentar contra el sujeto político titular de la soberanía, que es la Nación española; aunque su ejercicio concreto se atribuya en cada momento dado al pueblo español existente.
Precisamente en ello radica la diferencia y la superioridad política y jurídica entre el solo principio de soberanía popular donde el conjunto de los ciudadanos es separado intelectualmente de la Nación, y la soberanía nacional, donde el conjunto de los ciudadanos se entiende y alcanza su total expresión junto a la Nación, entendida en el sentido de Burke, la comunidad de los de ayer, los de hoy y los que vendrán en el futuro. Es por ello claro que ninguna generación de españoles puede legítimamente disponer de la existencia de la Nación, que no es objeto del poder soberano sino sujeto mismo de tal poder.
