Por su evidente interés y por su paralelismo con el caso español y otras naciones de la Iberosfera, La Gaceta publica una tribuna colectiva firmada por notables profesores y juristas, entre ellos el columnista de este periódico, Santiago Muzio, sobre el proyecto de ley sobre la gestión de la crisis sanitaria, que introduce en Francia la obligación de vacunar a algunas personas y un pasaporte sanitario para todos, y que, en opinión de los firmantes, vulnera de forma desproporcionada una serie de libertades fundamentales, por lo que puede ser censurado por el Consejo Constitucional.
Guillaume Drago, François-Xavier Lucas, Stéphane Caporal, Nicolas Sild y Cyrille Dounot son profesores; Capucine Augustin, Santiago Muzio, Claire Perret, Jérôme Triomphe y Maxellende de la Bouillerie son abogados.
Supeditar el ejercicio de determinadas actividades a la presentación de un «pasaporte sanitario» se traduce, en la práctica, en una obligación de vacunación para el personal que trabaja en los ámbitos enumerados, así como para los ciudadanos que desean acceder a ellos. En efecto, la limitación que representa el hecho de tener que acudir cada 48 horas a un centro autorizado para someterse a un hisopo nasal no reembolsado a partir del otoño (unos 27 euros hasta la fecha para una prueba de PCR, es decir, 405 euros al mes) en centros que probablemente serán escasos y estarán saturados (debido al no reembolso) constituye una medida que tendrá un efecto equivalente a la obligación de vacunación.
Esta obligación indirecta, al no estar prescrita por la ley, viola el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que establece que «nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no ordena«.
Una obligación a vacunarse que es inconstitucional
La obligación de vacunarse (como consecuencia del pasaporte o directamente por ley) para ejercer determinadas profesiones vulnera el derecho al empleo y el derecho a no ser perjudicado en razón de las propias opiniones o creencias, protegidos por el apartado 5 del Preámbulo de la Constitución de 1946, así como por el artículo 8 de la Declaración de 1789, que garantiza la libertad y obliga al legislador a establecer «las penas que sean estricta y evidentemente necesarias». Además, vulnera el principio de igualdad, las libertades individuales, el principio de protección de la salud, el derecho a la integridad física y a la dignidad, el principio de igualdad de acceso al empleo público y el principio de precaución, todos ellos inscritos en nuestro marco constitucional.
Falta de justificación por la naturaleza de la tarea a realizar y falta de proporcionalidad
Tal restricción de los derechos y libertades individuales y colectivos es inconstitucional porque no está justificada por la naturaleza de la tarea que debe realizarse, no es proporcionada al objetivo perseguido y no está justificada con respecto a la finalidad de la ley (Consejo Constitucional, nº 2008-757 QPC, 25 de enero de 2019; nº 2001 455-DC, 12 de enero de 2002).
De hecho, si el propósito del pasaporte es garantizar que solo las personas «protegidas» contra el SRAS-CoV-2 estén presentes en un lugar determinado, entonces las personas con anticuerpos deberían recibir un pasaporte, por lo que su exclusión resultaría ser discriminatoria.
Si el objetivo es garantizar la presencia de personas que no presenten un «riesgo» de transmitir el virus a otros, entonces la obligación de este pasaporte constituye una ruptura injustificada de la igualdad con respecto a los no vacunados en comparación con los vacunados, ya que los primeros están obligados a someterse a un cribado virológico para garantizar que no son portadores del virus, mientras que los segundos están exentos de esta obligación aunque puedan ser portadores y contagiosos (Consejo de Estado, procedimientos de urgencia, 1 de abril de 2021, n°450956).
Por consiguiente, la obligación de vacunar a determinadas categorías de personas es un error manifiesto de apreciación, ya que se presenta como justificada por el objetivo de luchar contra la propagación de la epidemia y de preservar a las personas con las que estarán en contacto estas personas obligadas a vacunarse.
El pasaporte sanitario tampoco se justifica en cuanto a la naturaleza de la tarea a realizar: ¿qué diferencia hay entre el personal que trabaja en actividades de restauración comercial sujeto al pasaporte y el que trabaja en actividades de restauración colectiva o profesional por carretera y ferrocarril que no está sujeto a él? ¿Cuál es la diferencia entre un cajero de un restaurante público que está en contacto con un gran número de clientes, pero no está sujeto al pasaporte, y un cocinero de un pequeño restaurante de barrio que no está en contacto con los clientes pero sí está sujeto al pasaporte?
¿Qué diferencia hay entre los psicólogos o psicoterapeutas que están sujetos a la vacunación obligatoria aunque no se haya demostrado, ni siquiera sugerido, que su entorno de consulta sea propicio para la transmisión del virus, y el empleado de los grandes almacenes o el cajero de un centro comercial que debe interactuar cada día con decenas de personas que no están sujetas al pasaporte?
Dependiendo de si una persona mayor o discapacitada recibe la prestación de autonomía personalizada [APA sus siglas en francés] o la prestación de compensación por discapacidad [PCH sus siglas en francés], su empleado debe vacunarse o no. Pero, ¿cómo pueden los recursos del empresario justificar la obligación del trabajador de vacunarse en relación con el supuesto objetivo de protección contra la epidemia?
El personal que presenta una contraindicación a la vacuna puede desarrollar su actividad con normalidad sin necesidad de vacunarse o presentar un cribado virológico negativo. Sin embargo, si el proyecto de ley estaba justificado por un riesgo de transmisión o contagio, estas personas no deberían trabajar en lugares identificados como posibles focos de contaminación y el proyecto de ley debería haber previsto un sistema de baja temporal con remuneración continuada. Si el riesgo invocado puede evitarse, por ejemplo, respetando los procedimientos de barrera para estas personas, ¿por qué no puede evitarse para otras?
Violación de la necesidad del consentimiento libre e informado y del derecho al respeto de la integridad física
Mientras las vacunas disponibles en el territorio francés sigan en fase 3 de ensayos clínicos (hasta el 27 de octubre de 2022 para Moderna y el 2 de mayo de 2023 para Pfizer), son medicamentos experimentales utilizados en un ensayo clínico (Directiva 2001/20/CE, 4 de abril de 2001, art. 2, d). El número de vacunas administradas no cambia esta calificación legal. La Agencia Europea de Medicamentos solo ha emitido una autorización de comercialización (AC) condicional, ya que la AC incondicional solo puede emitirse una vez finalizados los ensayos clínicos (Reglamento CE nº 726/2004, de 31 de marzo de 2004, art. 6). Ahora bien, una vacuna en fase 3 solo puede administrarse a voluntarios que den su consentimiento libre e informado (Art. L. 1122-1-1, Código de Salud Pública; Directiva 2001/20/CE; Código de Nuremberg de 1947). Por tanto, la obligación vulnera el derecho al respeto de la integridad física.
Violación del principio de precaución en materia de salud
La obligación de vacunación viola el principio constitucional de precaución sanitaria, ya que la Agencia Nacional de Seguridad de los Medicamentos y Productos Sanitarios (ANSM) ya ha observado en Francia efectos indeseables, de los cuales el 25% son graves.
Violación del derecho a la formación profesional
La vacunación obligatoria de los alumnos de determinadas carreras vulnera el derecho a la formación profesional protegido por el apartado 13 del Preámbulo de la Constitución de 1946. Es tanto más desproporcionado cuanto que los jóvenes no son una población frágil y no corren un riesgo especial de morir a causa del COVID-19, por no hablar del equilibrio beneficio-riesgo en su caso. Además, esta obligación se impone aunque los estudiantes no estén en contacto con personas vulnerables.
Violación de la libertad de movimiento, del principio de igualdad, de la protección de la salud, del derecho al ocio y del interés superior del niño
La exigencia de un pasaporte para acceder a determinados lugares o servicios vulnera la libertad de movimiento, el principio de igualdad, la protección de la salud y el derecho al ocio (artículos 2 y 4 de la Declaración de 1789, apartados 10 y 11 del Preámbulo de la Constitución de 1946). Las fuertes restricciones impuestas a quienes no presentarían un pasaporte no respetan el principio de proporcionalidad (necesidad, adaptación, proporcionalidad en sí), y no están justificadas por el objetivo buscado.
Constatamos que las condiciones generales de salud pública a las que se refiere el Consejo de Estado tienen una gran influencia en las obligaciones impuestas por las autoridades públicas. Ahora bien, estas condiciones son muy variables y cambiantes, justificando la adopción de medidas que sean a su vez adaptables. Todo el mundo puede ver lo grandes que son las incertidumbres, tanto en lo que se refiere a los efectos de la propia vacuna, como a la pandemia, su desarrollo, sus variantes, que muchos médicos señalan que son más contagiosas pero menos virulentas, etc. ….
Las medidas del proyecto de ley constituyen, en general, graves limitaciones a la vida cotidiana y no son proporcionadas con los riesgos, que son cambiantes y en gran medida desconocidos, ni con las condiciones generales de salud pública que se desprenden del párrafo 11 del Preámbulo de 1946.
Además, la violación del principio constitucional de garantía sanitaria es evidente en el hecho de que una persona solo puede recibir atención programada si él o ella (y también sus padres si es menor de edad) presenta(n) un pasaporte sanitario. Asimismo, la prohibición de visitar a una persona en una institución sanitaria o médico-social vulnera el principio de garantía de la salud que, según la OMS, es «un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades«. La soledad, especialmente en el caso de las personas vulnerables, pone en peligro su salud mental.
En cuanto a someter a los menores a la exigencia de un pasaporte sanitario para las actividades cotidianas, es contrario al interés superior del niño y a su derecho a actividades de ocio para su correcto desarrollo.
Incompetencia inconstitucional del legislador
Por último, al delegar en el prefecto la posibilidad de imponer un pasaporte sanitario para el acceso a los grandes almacenes, centros comerciales y medios de transporte (¡metro, RER [red ferroviaria exprés regional], autobús!), el legislador ha ignorado el alcance de su competencia, violando el artículo 34 de la Constitución.
Pedimos al Consejo Constitucional que asuma plenamente sus responsabilidades para que se respete el Estado de Derecho.
Publicada en Le Figaro.
Traducción de Verbum Caro para La Gaceta de la Iberosfera.
